Três etapas simples para consertar nossos bancos

Aqui estão três passos simples para resolver a má conduta generalizada revelada no relatório provisório da comissão real bancária, decorrente da pesquisa que realizei com minha colega Professora Associada Jeannie Paterson.

Embora não seja exaustivo, são bons lugares para começar:

Etapa 1:de volta ao básico

O comissário Hayne acertou em cheio quando disse que simplesmente adicionar mais regulamentação não resolverá o problema.

Na verdade, mais regulamentação pode ser mais prejudicial do que útil.

Existem literalmente dezenas de estatutos estaduais e federais sobrepostos que proíbem a conduta enganosa ou enganosa, e muitas vezes usam uma linguagem sutil, mas significativamente diferente, e impõem penalidades diferentes.

Esse “mingau legislativo” divide a regulamentação dos serviços e produtos financeiros de maneiras que desafiam a justificativa racional.

O resultado é um litígio demorado e extremamente caro para determinar quem está coberto por qual proibição.

Isso funciona perfeitamente nas mãos de empresas bem financiadas que sabem que táticas de retardamento e os recursos limitados dos reguladores e comerciais e de consumidores provavelmente produzirão acordos suaves, “Penalidades acordadas” e nenhuma pressão real para mudar o comportamento - tudo isso enquanto os lucros continuam a fluir.

Portanto, precisamos voltar ao básico. Simples, proibições abrangentes contidas em uma ou duas peças de legislação chave, que se aplicam a todo comerciante e empresa que se dedica ao comércio ou comércio. Sem exceções. Sem saídas de entalhe. Sem tratamento especial. As mesmas penalidades e remédios. Simples, poderoso e inevitável.

Etapa 2:denunciando conduta enganosa

Por muitos anos, a Comissão de Valores Mobiliários e Investimentos da Austrália concentrou seus esforços judiciais relativamente escassos em provar a conduta “enganosa” das empresas. Isso provavelmente ocorre porque é notoriamente difícil provar a desonestidade pessoal tradicionalmente exigida para provar a fraude (a parte “enganosa” da proibição de conduta “enganosa ou enganosa”).

Parte do problema é que as corporações são pessoas artificiais e, portanto, precisam operar por meio de diretores, gerentes, funcionários e agentes.

Identificando casos de desonestidade pessoal individual, intenção e responsabilidade são freqüentemente impossíveis.

Conduta enganosa, por contrato, é relativamente fácil de provar, porque se concentra no significado objetivo da conduta, não exige prova de falha - e não exige que a ASIC identifique as intenções pessoais dos indivíduos por trás da conduta.

Mas, focar na conduta enganosa tem o custo de uma regulamentação eficaz.

O dano à reputação decorrente de uma constatação de conduta enganosa é muito baixo.

Como a Comissária Hayne observou, as empresas são rápidas em caracterizar este tipo de conduta como envolvendo "erros", pedir desculpas e prometer reforma.

É hora de enfrentar a realidade de que o que importa é o comportamento das corporações e não o que está em suas mentes (artificiais).

Não é uma cirurgia cerebral.

Como o próprio comissário observou, você não precisa de aconselhamento jurídico para saber que “cobrar por fazer o que você não faz é desonesto”. Grande parte da conduta relatada “ignora os padrões básicos de honestidade”.

Uma mudança no foco da intenção pessoal para padrões objetivos de conduta honesta é necessária para abordar o que o comissário identifica como "as causas básicas da conduta, que muitas vezes estão dentro dos sistemas, processos e cultura cultivados por uma entidade ”.

Etapa 3:punição genuína

A peça final do quebra-cabeça (ausente na discussão incisiva no relatório provisório) é trazer os tribunais a bordo.

Os tribunais australianos têm sido muito cautelosos ao conceder penalidades por conduta enganosa, e dar peso substancial aos fatores atenuantes, como expressões de remorso e cooperação com os reguladores.

Eles disseram repetidamente que o foco das penalidades deve ser a dissuasão, e não a punição.

Sua abordagem pode ser totalmente apropriada em casos em que os tribunais lidam com réus humanos que enfrentam a ruína pessoal. Mas quando aplicado a empresas, pode minar o papel legítimo da punição na mudança de comportamento repetido e antigo da empresa.

Novamente, existem algumas mudanças simples na lei que podem resolver esse problema.

Uma delas é esclarecer que a punição é um objetivo importante do regime de penalidades civis, necessária para a “denúncia pública” de mau comportamento e para fornecer uma dissuasão eficaz.

Outra é os tribunais definirem as penalidades com um olhar forte para os lucros acumulados como resultado da violação. Freqüentemente, o lucro obtido será maior do que o dano aos consumidores. A má conduta não pode ter um bom sentido financeiro.

Ainda outra (também ainda não no radar da comissão) é considerar seriamente a expansão dos direitos privados de reparação para incluir mais, danos punitivos em casos de falta grave.

Isso não apenas tornaria as reivindicações privadas mais viáveis ​​para vítimas comerciais. O recente lançamento de procedimentos de grupo por Slater &Gordon mostra que, quando reunidos, litigantes privados são capazes de dividir o fardo regulatório de manter os bancos no caminho certo:nem tudo precisa ser feito pela Australian Securities and Investments Commission.

Existem questões importantes a serem consideradas sobre os pontos fortes e os perigos do litígio em grupo, atualmente objeto de revisão pela Comissão de Reforma da Legislação Australiana.

Mas se isso pode ser feito corretamente, os bolsos fundos dos bancos podem muito bem encontrar seus pares em equipes bem organizadas de advogados e financiadores de litígios, buscando agressivamente a justiça tanto no interesse de seus clientes quanto em sua própria recompensa financeira.