Revisão da Lei de Concorrência da Alemanha traz mudanças inovadoras,

Nomeadamente para Atores Digitais Principais conclusões:

• A partir de 19 de janeiro de 2021, A Alemanha reformulou suas regras de concorrência. Como um pioneiro, aborda os desafios colocados pela digitalização e introduz poderes sem precedentes para a autoridade de concorrência alemã para limitar a posição de mercado de grandes empresas digitais.
• A alteração aumenta os limites de controle da fusão de forma mensurável, reduzindo assim o número de registros em processos menores, mantendo critérios específicos para fusões em mercados digitais.
• Programas de conformidade eficazes podem ser considerados um fator atenuante na condenação de infrações antitruste.

---

Em 19 de janeiro de 2021, a Décima Emenda à Lei Alemã contra as Restrições da Concorrência (o “ARC”) entrou em vigor. A alteração, também conhecido como Lei de Digitalização, traz uma grande reformulação das regras de concorrência alemãs. Ele aborda os desafios colocados pela economia digital altamente dinâmica e a necessidade de ex-ante supervisão da concorrência, a fim de limitar o poder de mercado de grandes plataformas digitais para garantir uma concorrência efetiva.

A Lei Alemã de Digitalização é a pioneira global em traduzir a necessidade identificada de ação em lei, após uma chamada internacional para domar grandes empresas digitais. Nos últimos anos, uma série de relatórios internacionais abordaram o impacto do poder de mercado de grandes empresas ativas na economia digital, particularmente plataformas e redes digitais. Embora esses relatórios sejam diferentes na abordagem e nas conclusões, todos eles identificam uma forte necessidade de ação para limitar o poder de mercado de certos players digitais.

A alteração tem implicações de longo alcance para plataformas digitais e porteiros poderosos. O Escritório Federal de Cartéis da Alemanha (o "FCO") será investido de novos poderes para combater o comportamento abusivo de empresas com "importância primordial nos mercados". Nas palavras do Ministro da Economia alemão:“Com a Lei de Digitalização, estamos criando uma lei de concorrência digital que estabelece regras claras para os mercados digitais. Pela primeira vez no mundo, estamos estabelecendo requisitos claros em leis de concorrência para as principais empresas digitais. ”

A alteração também introduz mudanças importantes, por exemplo. , ao regime de controle de fusões, aumentando os limites, e à fiscalização antitruste, aceitando programas de conformidade existentes e eficazes como um fator atenuante ao multar empresas por violações antitruste.

Nesta atualização do cliente, discutiremos as mudanças mais importantes relacionadas a:

• Poder de mercado em setores digitais
• Controle de fusão
• Programas de Conformidade

PODER DE MERCADO EM SETORES DIGITAIS

Acesso a Dados

A Lei de Digitalização introduz um novo critério para avaliar o poder de mercado de uma empresa:o acesso a dados competitivos relevantes. Dada a importância dos dados em todas as áreas econômicas, o acesso a dados competitivos relevantes será avaliado para toda a economia “digitalizada”, independentemente da indústria e não apenas em redes e mercados multifacetados como tem sido o caso até agora.

Além disso, a doutrina de instalações essenciais , que se aplica principalmente à infraestrutura física, foi estendido para dados e redes. Portanto, um abuso de posição dominante no mercado agora também pode ser estabelecido onde, por exemplo, o acesso a dados ou redes é negado (mesmo contra uma compensação razoável). Isso afeta não apenas as plataformas digitais, mas também as interfaces de programação de aplicativos, software aplicativo e licenciamento de direitos de IP.

Poder de Intermediação

Além disso, empresas que atuam como "intermediárias em mercados multifacetados", plataformas digitais tipicamente multifacetadas, pode estar sujeito a um escrutínio reforçado pela autoridade de concorrência alemã, particularmente no que diz respeito à sua importância para o acesso aos mercados de compras e vendas (“poder de intermediação”). Este teste foi introduzido em resposta às conclusões do relatório alemão “Commission Competition Law 4.0” de que os intermediários digitais desempenham um papel crescente no fornecimento de produtos e serviços e que a intermediação pode, portanto, resultar em seu próprio tipo de dependência. Além disso, dado seu modelo de negócios de coleta e processamento de dados, a fim de reunir vários grupos de usuários e o uso de, por exemplo. , listas e classificações favoráveis, as plataformas podem desempenhar um papel decisivo no sucesso ou no fracasso dos utilizadores dos serviços de intermediação (cujo poder não foi efetivamente limitado até à data).

Mercados caindo em monopólios

O FCO agora poderá intervir se determinar um risco sério de que um determinado mercado “caia” em estruturas semelhantes a monopólios. Este é o caso quando uma empresa com poder de mercado “superior”, mas não dominante, em uma plataforma ou mercado de rede está se tornando capaz de impedir que a concorrência acumule “efeitos de rede” por conta própria. Os efeitos de rede descrevem a atratividade de um produto ou serviço que aumenta com o número crescente de usuários ou clientes obtidos.

Significância primordial nos mercados:a nova seção 19a ARC

A alteração introduz um novo tipo de poder de mercado:a importância primordial para a concorrência entre os mercados (Seção 19a ARC), que constitui a mudança mais importante no direito da concorrência alemão. Isso permitirá que o FCO intervenha em um estágio inicial se descobrir que a concorrência é ameaçada por certas grandes empresas digitais, inclusive em mercados que não são o mercado-alvo principal da empresa em questão. Esta abordagem está de acordo com as conclusões do relatório do Comitê Judiciário da Câmara dos Representantes dos EUA "Investigação da concorrência em mercados digitais 2020" de que a "economia digital tornou-se altamente concentrada e sujeita à monopolização" e que "vários mercados investigados [... ] são dominados por apenas uma ou duas empresas. ”

O novo conceito aplica-se, em particular, a empresas que desenvolvem atividades significativas em mercados ou plataformas multifacetados, mas não detêm uma posição dominante num mercado específico. O FCO pode determinar por encomenda que uma empresa tem uma "importância primordial nos mercados" com base em uma série de parâmetros, incluindo (i) uma posição dominante na de outros mercados, (ii) uma posição estratégica e recursos, (ii) integração vertical, (iv) acesso a dados competitivamente relevantes e (v) influência sobre negócios terceirizados em virtude de facilitar o acesso aos mercados de compras ou vendas.

Depois de determinar a "importância primordial nos mercados" de uma empresa, o FCO pode então proibir, por um separado, segunda ordem, certa conduta, por exemplo:

• Auto-preferenciando seus próprios serviços;
• Pré-instalar ou pré-configurar seus próprios produtos em navegadores ou dispositivos móveis;
• Negar acesso a certos dados;
• Impedir a publicidade ou, de outra forma, alcançar os clientes através de pontos de acesso diferentes dos facilitados / preferidos pela empresa;
• Vincular o uso de uma oferta ao uso de outra oferta;
• Processar dados confidenciais coletados sem o consentimento legalmente exigido;
• Processar dados sensíveis do ponto de vista da concorrência recebidos de terceiros para fins diferentes dos necessários para a prestação dos seus próprios serviços;
• Negar ou impedir a interoperabilidade ou portabilidade de dados; ou
• Exigir dados ou direitos que não sejam justificadamente necessários.

Ao mencionar explicitamente os exemplos acima (não exaustivos), o legislador alemão codificou algumas das práticas em curso de grandes empresas digitais que o FCO e a Comissão da UE já identificaram como anticoncorrenciais.

O legislador alemão espera que efetivamente apenas algumas empresas caiam sob a alçada da nova Seção 19a ARC, provavelmente aqueles que já possuem uma posição de mercado dominante em uma plataforma ou rede e Possuem os recursos e a posição estratégica no mercado que lhes permitam influenciar de forma significativa as atividades empresariais de outras entidades ou expandir as suas atividades para novos mercados em detrimento de uma concorrência efetiva.

Análise jurídica abreviada para apenas uma instância

Em um movimento sem precedentes, o legislador alemão encurtou a revisão legal em conexão com as reivindicações da Seção 19a ARC (ver acima) para apenas uma instância, ou seja, , com o Tribunal Federal de Justiça da Alemanha (o “FCJ”). Isso está sendo criticado por alguns como inconstitucional. Contudo, o recente caso do Facebook (em que o FCO proibiu o Facebook de coletar e processar certos dados do usuário) e procedimentos sumários prolongados (sem falar no processo sobre o mérito) nos tribunais alemães mostraram os limites da aplicação da lei de concorrência na abordagem de práticas anticompetitivas em mercados digitais de forma oportuna e eficaz. Contra este pano de fundo e em linha com vários relatórios internacionais sobre mercados digitais, as notas explicativas da alteração enfatizam a necessidade de uma intervenção rápida para garantir que a concorrência seja efetivamente protegida.

Medidas provisórias possíveis com padrão reduzido de prova

Implementando a Diretiva ECN + da UE 2009/1 na legislação nacional alemã, a alteração reduz o limite para a imposição de medidas provisórias para evitar danos à concorrência, alterando o critério anterior de "danos graves e irreparáveis ​​à concorrência" para o novo limite que exige que uma infração seja meramente "predominantemente provável" ou que haja "uma ameaça iminente de grave dano a outra empresa. ” Esse grau de prova mais baixo dá ao FCO o poder de reduzir mais agressivamente os danos competitivos causados ​​por empresas dominantes nos mercados digitais.

Correlação com o Projeto de Lei de Mercados Digitais da UE

No nível da UE, a Comissão publicou recentemente o seu projeto de Lei dos Mercados Digitais (o "DMA"), que tem como alvo plataformas “gatekeeper”. Semelhante à Lei de Digitalização Alemã, Os artigos 5 e 6 do DMA fornecem um grande conjunto de obrigações de conformidade para gatekeepers (digitais), ou seja, abster-se de ações semelhantes às estabelecidas acima na Seção 19a ARC. Embora o processo legislativo a nível europeu deva provavelmente demorar cerca de mais dois anos, é provável que o DMA, uma vez em vigor, entrará em conflito com a legislação nacional, particularmente no que diz respeito às plataformas digitais. Com o objetivo de fazer cumprir a lei da concorrência contra os mesmos guardiões, A Alemanha já anunciou que garantirá que suas regras nacionais não sejam anuladas pelo DMA.

Sem perda de tempo:Seção 19a ARC em uso - The Oculus / Facebook Investigation

Antes da emenda ser promulgada, o FCO já havia anunciado em 10 de dezembro de 2020 que havia iniciado um processo de abuso contra o Facebook por exigir que os usuários tivessem uma conta no Facebook para poder usar os novos óculos Oculus do Facebook (apesar de tais óculos de realidade virtual ainda não serem distribuídos na Alemanha). Em 28 de janeiro de 2021, o FCO deu um passo adiante e anunciou que estendeu o escopo de sua investigação sob a Lei de Digitalização recentemente promulgada, investigando agora também a posição de mercado do Facebook, a fim de determinar se (ou melhor:se) o Facebook é uma empresa com "importância fundamental em toda a mercados. ”

CONTROLE DE FUSÃO

A alteração aumenta significativamente os limites de controle de fusões para aliviar a carga sobre o FCO e aliviar preocupações há muito levantadas pelo alemão Mittelstand organizações representativas. Como resultado, espera-se que cerca de 40% menos casos de fusão sejam arquivados com o FCO.

Daqui para frente, a notificação da fusão só será exigida se (i) uma empresa gerar receitas na Alemanha de EUR 50 milhões (anteriormente de EUR 25 milhões) e (ii) outra empresa gerar receitas na Alemanha de EUR 17,5 milhões (de EUR 5 milhões anteriores). Ainda é um requisito que as empresas juntas gerem receitas mundiais de EUR 500 milhões e que as obrigações de controle de fusão sejam avaliadas cuidadosamente, caso nem todos os limites de receita sejam cumpridos, mas o valor da transação é de EUR 400 milhões (sobre o valor da transação veja aqui).

A alteração também introduz uma obrigação inteiramente nova de registrar uma notificação de fusão se o FCO “solicitar” uma transação. As condições que precisam ser satisfeitas são estreitas e incluem (i) certos limites de rotatividade, (ii) que a parte adquirente tem uma participação de fornecimento de mais de 15% em relação aos bens ou serviços que oferece na Alemanha e (iii) que o FCO concluiu um inquérito setorial no setor em que a parte adquirente atua .

Espera-se que apenas alguns casos sejam "chamados". A nova obrigação visa situações em que uma empresa adquire negócios ativos no mesmo mercado de vários vendedores por meio de negócios separados que não são reportáveis ​​por conta própria. Essas aquisições sucessivas podem levar a uma acumulação descontrolada de poder de mercado, como foi observado, por exemplo, no mercado alemão de gestão de resíduos.

PROGRAMAS DE CONFORMIDADE

Em um movimento revolucionário e como uma mudança de última hora no processo legislativo, a Emenda especifica que medidas de conformidade “apropriadas e eficazes” podem constituir um fator atenuante na condenação de infrações antitruste.

Até aqui, o FCO relutou em reduzir as multas em vista dos programas de gerenciamento de conformidade existentes em vigor na empresa perpetradora. Ao contrário do DOJ dos EUA, que declarou explicitamente em 2019 que considerará a adequação dos programas de compliance (veja aqui), o FCO até agora não considerou esses programas como um fator atenuante ao cobrar das empresas por infrações antitruste (argumentando que os programas não impediram as empresas de violar as regras antitruste). No que diz respeito à aplicação da lei de contravenção geral da Alemanha, Contudo, o FCJ em matéria penal já determinou em 2017 que os programas de compliance existentes podem ser levados em consideração para reduzir as multas, confirmando assim uma prática que várias promotorias alemãs adotaram ao longo de muitos anos na execução de contra-ordenações públicas.

No que parece ser uma consideração de última hora, o legislador alemão percebeu que uma infração antitruste em si não fala contra esforços sérios para evitar infrações antitruste. De fato, programas de conformidade podem levar à descoberta e denúncia de infrações antitruste, embora seja amplamente aceito que eles não fornecem nenhuma garantia de que as violações de conformidade não ocorrerão. O teste final em tais casos é se o programa como tal foi bem projetado, seriamente aplicada pela gestão e operando de forma eficaz, o que, na prática, exige que a empresa mostre que o programa foi capaz de evitar e detectar razoavelmente irregularidades do tipo que está em questão. Por outro lado, defeituoso, programas de conformidade não forçados ou inadequados, “Folhas de figueira” em particular, em vez disso, se voltará contra a alta administração como uma possível falta de organização empresarial adequada e supervisão. Resta saber se e em que medida o FCO seguirá esses princípios estabelecidos de execução geral de contravenções.

OUTRAS ALTERAÇÕES NOTÁVEIS

A alteração introduz uma série de outras alterações importantes que implementam a Diretiva ECN + 2009/1, incluindo o aumento dos poderes investigativos do FCO para questionar funcionários e representantes da empresa. A alteração também introduz multas mais elevadas para associações que participam em cartéis e para infrações às regras processuais. O programa de leniência, que foi previamente estabelecido em um aviso emitido pelo FCO, agora está codificado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em linha com os desenvolvimentos internacionais e o aumento da ação contra as empresas digitais, o panorama da competição na Alemanha sofreu mudanças significativas em várias frentes. Portanto, Recomendamos que as empresas que detêm ou adquirem participações comerciais na Alemanha conduzam uma avaliação cuidadosa das novas regras aplicáveis.