Lições do recente cumprimento antitruste no setor de serviços financeiros do Reino Unido

• 2019 viu a continuação da tendência global entre as autoridades antitruste de processar infrações no setor de serviços financeiros no que diz respeito ao compartilhamento de informações.
• No Reino Unido, a primeira decisão antitruste da Autoridade de Conduta Financeira demonstra a linha tênue entre a cooperação de mercado eficiente e o comportamento anticompetitivo ilegal.
• Investigações paralelas por autoridades antitruste e reguladores financeiros representam maiores riscos para as empresas e os indivíduos envolvidos e demonstram a importância de não compartilhar informações estratégicas com os concorrentes.

Fundo . 2019 foi notável pela tendência contínua entre as autoridades antitruste em todo o mundo de processar infrações no setor de serviços financeiros. Violações que no passado poderiam ter sido consideradas mais naturalmente questões de regulamentação prudencial estão cada vez mais sujeitas a investigação sob a lei antitruste. Como tal, demonstra um compromisso por parte das autoridades antitruste de continuar a se educar e envolver-se no policiamento de longo prazo dos mercados financeiros, em paralelo com órgãos de supervisão mais familiares.

Que este é um fenômeno recente é demonstrado pelo fato de que havia muito pouca aplicação da lei antitruste no setor de serviços financeiros antes da crise financeira global de 2008. Uma consequência dessa crise, Contudo, foi a investigação coordenada de uma série de atividades anticompetitivas que anteriormente ocorriam sem perturbações, talvez o mais notável - pelo menos em termos de quão central foi o papel que desempenhou nas finanças globais - sendo o escândalo da LIBOR e a manipulação dos parâmetros de referência de fixação das taxas de juros. Este, por sua vez, gerou investigações em outras classes de ativos, produtos e setores, como derivativos de taxas de juros, swaps de inadimplência de crédito, e os mercados de câmbio.

As investigações antitruste mais recentes mostram uma maior maturidade, Contudo, no sentido de que as autoridades estão cada vez menos focadas no comportamento anticompetitivo explícito e mais nas formas sistêmicas arraigadas de fazer negócios que até agora não tinham sido verificadas. Isso se encaixa com uma mudança de política mais geral na UE, Reino Unido e outros países reagindo às preocupações sobre uma possível subexecução histórica e a necessidade de intervir mais diretamente nos mercados para lidar com o potencial de dano ao consumidor. Ao mesmo tempo, as autoridades têm mais recursos e mais experiência, que lhes permitiu se aprofundar no altamente técnico, e um tanto opaco, mundo da captação de recursos de capital e sindicação de empréstimos.

Ação de execução recente no Reino Unido . Uma forma pela qual essa tendência se manifestou no Reino Unido é a disposição legal que permite à Autoridade de Conduta Financeira (“FCA”) exercer poderes concorrentes de lei de concorrência em relação aos serviços financeiros. O termo 'serviços financeiros' não é definido, mas, na visão da FCA, inclui qualquer serviço de natureza financeira, como bancário, crédito, seguro, pensões ou investimentos pessoais e, portanto, vai além dos serviços financeiros por ela regulados ou por outros órgãos.

A FCA emitiu sua primeira decisão sob esses poderes em 2019 em relação ao compartilhamento de informações anticompetitivas entre gestores de ativos concorrentes durante uma oferta pública inicial ("IPO") e uma colocação de ações, antes de os preços das ações serem definidos. Um gestor de fundos da Newton Investment ("Newton") divulgou o volume de ações que a empresa pretendia oferecer, junto com o preço que eles estavam dispostos a pagar, para Hargreave Hale Ltd ("Hargreave"), e River and Mercantile Asset Management LLP (“RAMAM”). A FCA considerou esta informação como "estratégica", uma vez que reduziu a incerteza no mercado, permitindo que os concorrentes de Newton soubessem como a empresa pode se comportar. Interessantemente, a FCA também concluiu que o momento dessas divulgações é significativo:as informações compartilhadas logo antes do término do período de licitação têm mais probabilidade de ser estratégicas, visto que é menos atraente para os gestores de ativos alterar uma oferta perto do prazo.

A FCA concluiu que a troca de informações estratégicas significava que os gestores de ativos agiam em conjunto para reduzir a incerteza do mercado. Em particular, a divulgação das intenções de licitação de Newton tinha o potencial de distorcer o processo de fixação de preços, pois poderia ter levado empresas concorrentes a fazerem menos ofertas, que teria, por sua vez, reduziu o preço final da ação. A FCA acabou concedendo imunidade a Newton após levantarem preocupações sobre a conduta de seu próprio administrador de fundos. Hargreave e RAMAM também foram multados por não se distanciarem ativamente da divulgação, mesmo que as informações não tenham alterado seu lance final.

O princípio jurídico subjacente a esta decisão não é, em si, controverso. As diretrizes da UE afirmam claramente que, quando uma parte divulga informações estratégicas a um concorrente, pode ser considerado uma prática anticompetitiva. A presunção de que as partes que obtêm informações estratégicas, mesmo passivamente, são considerados participantes da conduta anticoncorrencial também está bem estabelecida. Por exemplo, O Royal Bank of Scotland foi multado em £ 28,6 milhões pelo UK Office of Fair Trading em 2010 por compartilhar informações confidenciais sobre preços com o Barclays que afetaram a concessão de empréstimos a grandes empresas de serviços profissionais. Esses contatos normalmente aconteciam socialmente, começando em um evento conjunto de boliche e continuando em várias outras ocasiões durante o jantar, almoço ou bebidas. A decisão da FCA tem uma linha dura ao explicar o que o destinatário pode fazer para refutar essa presunção, que envolve essencialmente retirar-se inteiramente do processo de licitação.

A decisão da FCA é significativa por uma série de razões. Primeiro, o fato de que os dois incidentes não faziam parte de nenhum padrão mais amplo de comportamento sugere que a FCA deseja ser vista como tendo uma abordagem de "tolerância zero" para punir condutas anticompetitivas. Essa impressão é reforçada pela ausência de qualquer impacto adverso no resultado do IPO ou colocação envolvida. Em vez disso, a preocupação da FCA era que a conduta tinha o potencial de minar o processo, uma vez que poderia ter levado o emissor a atingir um preço inicial de ação mais baixo e, assim, aumentar seu custo de levantamento de capital, ou mesmo resultou em uma falha na construção de livros. Finalmente, o contexto e o momento são fatores extraordinariamente importantes para um caso desse tipo. Alguns fluxos de informação são um aspecto necessário do processo de formação de preços em um IPO e / ou colocação, portanto, a questão crítica era a importância estratégica da divulgação - cuja relevância foi afetada por sua sensibilidade ao tempo.

Supervisão Prudencial Paralela pela FCA . Outro elemento interessante para a decisão da FCA é o fato de que o (ex) gerente do Newton foi multado em £ 32, 200 por violações da Lei de Serviços e Mercados Financeiros de 2000. Esse fato é consistente com outra tendência de aplicação, que é a de que o escrutínio antitruste costuma acontecer em paralelo com a investigação de acordo com os regulamentos financeiros.

O Reino Unido é talvez a jurisdição onde essa tendência é mais claramente demonstrada por causa do FCA (incomum) ter poderes simultâneos de aplicação da lei da concorrência, além de ser o principal regulador financeiro. Embora 2019 tenha visto o primeiro uso desses poderes em uma investigação antitruste, a FCA já cooperou anteriormente com a Autoridade de Concorrência e Mercados do Reino Unido (a “CMA”) em várias ocasiões. Um estudo de mercado mais geral sobre gestão de ativos que foi iniciado em 2015 viu a FCA referir os mercados de consultoria de investimento e serviços de gestão fiduciária à CMA para uma investigação completa. Isso levou à introdução de novas regras em 2019 com o objetivo de melhorar a transparência, escolha do cliente e competição. De forma similar, o estudo de mercado bancário corporativo e de investimento da FCA encontrou áreas onde melhorias poderiam ser feitas para estimular a concorrência, tais como a proibição do uso de cláusulas de “direito de preferência” e “direito de agir” relativas a futuros serviços do mercado primário.

A FCA também esteve envolvida em investigações em toda a LIBOR; o mercado de câmbio à vista; o supranacional, mercado de títulos sub-soberanos e de agências; e negociação de títulos do governo.

Em um contexto antitruste, a importância da FCA é ainda uma função dos requisitos gerais de notificação em curso no Manual da FCA (Princípio 11 e SUP 15.3) que obrigam uma empresa autorizada a relatar à FCA se " cometeu ou pode ter cometido uma violação significativa de qualquer lei de concorrência aplicável ”. Essa obrigação contrasta com a situação em outros setores, onde as empresas são livres para adotar uma estratégia sob medida para lidar com possíveis violações antitruste. A expectativa deve ser, Portanto, que a FCA usará cada vez mais seus poderes de concorrência simultânea no futuro.