O Regulador de Luxemburgo publica orientações sobre a prestação de serviços regulamentados por empresas de investimento fora do EEE

Principais conclusões:

• O regulador de Luxemburgo, o CSSF, fez recentemente alguns anúncios importantes sobre o regime regulamentar aplicável às empresas de investimento não pertencentes ao EEE que operam no Luxemburgo ou com clientes baseados no Luxemburgo.
• A CSSF introduziu um regime de equivalência nacional que permite que os serviços de investimento sejam prestados no Luxemburgo por empresas de seis países, incluindo os Estados Unidos, sujeito a certas condições. Esta é uma boa notícia, mas de aplicação limitada, porque cobriria apenas Luxemburgo e não outros países da UE.
• A CSSF também esclareceu que um serviço não será considerado prestado em Luxemburgo e, portanto, não está sujeito aos requisitos de registro se prestado em uma base transfronteiriça para clientes profissionais em Luxemburgo, desde que a parte essencial do serviço não seja prestada no Luxemburgo. A circular também confirma o princípio geral de que nenhum registro é exigido quando um cliente (profissional ou varejista) tenha solicitado especificamente o serviço (a chamada “solicitação reversa”).
• Esses anúncios são importantes para gestores e consultores de investimento fora do EEE e, portanto, também serão relevantes para empresas de investimento do Reino Unido após o Brexit.

O regulador financeiro de Luxemburgo ( Commission de Surveillance du Secteur Financier , "A CSSF") publicou recentemente uma circular (a "Circular") e um novo regulamento (o "Regulamento") sobre a "equivalência" da estrutura de supervisão e autorização que se aplica a empresas de investimento de "países terceiros" em certos estados fora Espaço Econômico Europeu (“o EEE”). O regulamento concede ao Canadá, Suíça, os Estados Unidos da América, Japão, Status de equivalência de Hong Kong e Cingapura. As empresas desses países poderão agora solicitar autorização para fornecer serviços de investimento a clientes luxemburgueses.

A Circular também fornece algumas orientações úteis sobre a prestação de serviços de investimento por empresas não pertencentes ao EEE e, mais especificamente, responde à questão de saber quando um serviço é considerado como estando dentro do âmbito territorial do quadro regulamentar luxemburguês.

Ambos os anúncios são relevantes para gestores de investimento ou consultores não pertencentes ao EEE que prestam serviços de gestão de carteiras ou consultoria de investimento a gestores de fundos de investimento alternativos ("GFIA") no Luxemburgo e são de particular importância para a continuidade dos serviços prestados por empresas de investimento do Reino Unido pós-Brexit.

Antecedentes - Condições para prestação de serviços de investimento em Luxemburgo . Nos termos do Regulamento de Mercados de Instrumentos Financeiros ("MiFIR"), as empresas de países terceiros podem fornecer serviços de investimento numa base transfronteiras em toda a UE se a Comissão Europeia (a “Comissão”) tiver tomado uma decisão sobre a equivalência das normas prudenciais e de conduta empresarial do país terceiro em causa. Contudo, nenhuma decisão desse tipo foi ainda tomada pela Comissão. Mesmo depois de serem levados, espera-se que haja um longo processo de registro pela frente. Enquanto se aguarda as decisões de equivalência da Comissão (e, potencialmente, por três anos depois), as empresas de países terceiros podem prestar serviços nos Estados do EEE com base em regimes nacionais, quando disponíveis.

O Luxemburgo estabeleceu agora um novo regime nacional que permite às empresas de países terceiros prestar serviços numa base transfronteiriça se forem cumpridas certas condições, Incluindo:

• A CSSF tomou uma decisão sobre a equivalência em relação ao terceiro país no qual o consultor de investimento em questão tem a sua sede administrativa ou societária. Por exemplo, a CSSF não consideraria como equivalentes os países que não fornecem garantias suficientes quanto aos seus regimes de combate à lavagem de dinheiro ou não são signatários do Memorando de Entendimento Multilateral Sobre Consulta e Cooperação e Troca de Informações da Organização Internacional de Comissões de Valores Mobiliários.
• O cliente em Luxemburgo é um per se cliente profissional.
• A empresa de um país terceiro que pretenda prestar serviços no Luxemburgo está autorizada a prestar esses serviços no seu país de origem.

A introdução do regime de equivalência nacional do Luxemburgo é uma boa notícia. Contudo, é limitado em sua aplicação. O regime prevê apenas serviços de investimento a serem prestados em Luxemburgo, sem acesso a um “passaporte” europeu. Assim que a Comissão tomar uma decisão de equivalência, O regime nacional de Luxemburgo existirá por um período de transição de três anos, após o que a empresa do país terceiro terá de se conformar ao regime pan-UE estabelecido no MiFIR.

Alcance territorial dos requisitos de registro e autorização de Luxemburgo . A Circular esclarece as circunstâncias em que um serviço é prestado “no Luxemburgo”. Se o serviço não for realizado em Luxemburgo, os requisitos de registro ou autorização não se aplicam.

A Circular afirma que o serviço de investimento é considerado prestado "no Luxemburgo" quando qualquer uma das seguintes condições for satisfeita:

• a empresa do país terceiro possui um estabelecimento (como uma sucursal) no Luxemburgo;
• a empresa de um país terceiro presta um serviço de investimento a um cliente retalhista estabelecido ou localizado no Luxemburgo; ou
• o local onde é prestado o "traço característico" do serviço (serviço essencial pelo qual é devido o pagamento) é o Luxemburgo.

A CSSF reconhece expressamente que existem situações específicas onde, embora a empresa de um país terceiro forneça serviços de investimento a um cliente profissional estabelecido ou localizado em Luxemburgo, o serviço não pode ser considerado como sendo prestado "no Luxemburgo" se a característica desse serviço não for prestado no Luxemburgo. as empresas não são obrigadas a buscar registro ou autorização da CSSF, uma vez que estão fora do âmbito dos regulamentos do Luxemburgo. É responsabilidade da empresa do país terceiro analisar a situação e documentá-la em conformidade. Claro, isso deixa a questão, pelo menos no que diz respeito a consultoria de investimento, se a característica de “dar conselhos” é onde o conselho está sendo preparado (e a decisão de dar tal conselho é tomada) em oposição a onde o conselho está sendo recebido. Nós argumentaríamos que a característica deve ser onde o pessoal que dá esse conselho está localizado, mas a circular não é totalmente clara.

“Solicitação reversa” . A Circular também confirma o princípio geral de que, se o cliente solicitar especificamente o serviço sem ser solicitado pela empresa do terceiro país, (“Solicitação reversa”), nenhum requisito de registro e autorização se aplica. A Circular refere-se às orientações fornecidas pelo regulador da UE (a Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e do Mercado) nesse contexto. A Circular esclarece que a isenção se aplica a clientes de varejo e profissionais. É enquadrado como uma isenção restrita, definido como “o ato, por um cliente estabelecido ou localizado no Luxemburgo, de desencadear por sua própria iniciativa a prestação de um serviço de investimento ou a execução de uma atividade de investimento por uma empresa de um país terceiro”.

A Circular especifica ainda que a solicitação reversa deve ser avaliada continuamente, para cada serviço prestado. A CSSF enfatiza que é responsabilidade da empresa do terceiro país analisar as circunstâncias relevantes antes de fornecer quaisquer serviços nesta base, bem como documentar e preservar a análise. Em resumo, a circular fornece orientações úteis, tanto no que diz respeito ao regime transitório que o Luxemburgo irá oferecer até que o regime pan-EEE em MiFIR seja introduzido (o momento para o qual ainda não é conhecido) como também fornecendo orientações sobre quando um serviço é considerado prestado no Luxemburgo. Parece que, sob o novo regime, gestores de carteira que tomam decisões fora de Luxemburgo para o benefício de clientes profissionais, como os AIFMs de Luxemburgo, não estaria no âmbito dos regulamentos. O mesmo deve ser verdade, em nossa visão, para consultores de investimento, onde a consultoria de investimento é efetivamente preparada e fornecida por uma equipe fora de Luxemburgo.