Alterações relacionadas ao COVID-19 às regras de investimento estrangeiro direto representam desafios únicos para o mercado secundário

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Principais conclusões:

• Num contexto de vários governos adotando uma abordagem cada vez mais intervencionista para o investimento direto estrangeiro (“IDE”) ao longo dos últimos anos, COVID-19 levou a uma enxurrada de novas regras de IED, expandindo os regimes existentes e introduzindo novos.
• Naturalmente, essas novas regras têm um impacto direto nas fusões e aquisições tradicionais internacionais; Contudo, Os participantes do mercado de secundários de private equity devem estar cientes das consequências potencialmente de longo alcance que tais regras podem ter nas transações secundárias.
• Esta nota fornece uma visão geral dos obstáculos inesperados que esses desenvolvimentos jurídicos recentes podem representar para transações secundárias de private equity e sugestões de como navegá-los.

Para investidores internacionais, uma resposta digna de nota à pandemia COVID-19 por parte dos governos nacionais, incluindo Austrália, Canadá, Índia, os Estados Unidos e vários Estados-Membros da UE, tem sido a introdução ou o endurecimento da legislação relacionada ao investimento estrangeiro direto (“IED”). Essas mudanças legislativas, que seguem uma tendência global mais ampla de aprimorar a regulamentação de IED que surgiu nos últimos anos, estão sendo propostos para conter o que muitos legisladores nacionais percebem como aquisições oportunistas por investidores estrangeiros de empresas que estão lutando na atual crise, em particular as empresas envolvidas em infraestrutura, tecnologia, saúde e outras indústrias críticas.

Naturalmente, As regras de FDI têm um impacto direto nas fusões e aquisições tradicionais transfronteiriças, e como resultado, consultores jurídicos que aconselham regularmente sobre fusões e aquisições internacionais acompanham de perto os processos legislativos aplicáveis ​​em todo o mundo, aconselhar sobre as estruturas de negócios que tratam de sua aplicação e ajudar a fazer os arquivamentos exigidos. Para participantes do mercado secundário de private equity, Contudo, a amplitude das leis de IED recentemente adotadas em certas jurisdições, que também pode impactar muitos tipos de transações secundárias, pode ser uma surpresa bastante indesejável e ter efeitos indiretos significativos nas transações.

A natureza das restrições varia de jurisdição para jurisdição, com alguns governos se concentrando no investimento estrangeiro proposto em setores particularmente sensíveis, enquanto outros se concentram em tipos específicos de investidores estrangeiros (como investidores de jurisdições específicas ou investidores apoiados pelo Estado em geral). Independentemente de seu impulso, as regras de IED aprovadas mais recentemente foram implementadas rapidamente em resposta a uma pandemia de COVID-19 em rápida evolução e, presumivelmente, sem levar em conta as estruturas de capital privado e, especificamente, as consequências potencialmente de longo alcance que tais medidas podem ter no mercado secundário de private equity (que não parece ter sido o alvo pretendido de tais restrições de uma perspectiva política).

Esta nota fornece uma visão geral dos obstáculos inesperados que esses desenvolvimentos jurídicos recentes podem representar para transações secundárias de private equity e sugestões de como navegá-los.

• Identifique os regimes aplicáveis. Se uma transação secundária sendo contemplada é uma transferência de interesse LP ou oferta pública, um investimento de capital preferencial ou uma reestruturação liderada pela GP, as partes devem consultar o advogado no início do processo para identificar se o regime de IED de uma jurisdição particular será implicado pela transação. A análise pode ser complexa e pouco clara e pode exigir a entrada de várias camadas do conselho (conselho do fundo de investidor, conselho de transação e conselho local) para chegar ao fundo do poço. Por exemplo, A legislação de IED recentemente promulgada na Índia restringe os investimentos da China e de outros países vizinhos sem aprovação governamental anterior. A nova legislação cobre quaisquer investimentos diretos e indiretos de, ou onde o beneficiário do investimento está baseado em, países vizinhos. Ainda não está claro o que "propriedade efetiva" significa no contexto dessas regras de IED, mas extrapolando a partir das várias definições de propriedade benéfica sob as leis indianas existentes, parece que uma transferência para um LP chinês de uma participação em um fundo (onde quer que esteja domiciliado) que possui uma empresa de portfólio com quaisquer operações na Índia (independentemente de seu setor) poderia exigir aprovação governamental prévia sob o novo regime de FDI. Até que os tão esperados esclarecimentos do governo indiano sejam publicados, as partes são aconselhadas a agir com cautela. De forma similar, mudanças temporárias recentes nas regras de FDI da Austrália podem ter implicações de longo alcance nas transações secundárias de capital privado, em particular transações conduzidas por GP. De acordo com a Lei de Aquisições e Aquisições Estrangeiras da Austrália de 1975 (Cth) ("FATA"), a aquisição por um investidor de governo estrangeiro ("FGI") de uma participação de 20% ou mais (ou por vários FGIs de uma participação agregada de 40% ou mais) em uma entidade não australiana irá desencadear uma obrigação de notificação se esse não A entidade australiana possui uma participação indireta de 20% ou mais em quaisquer ativos australianos. Normalmente, o valor monetário de tal aquisição deve exceder um certo limite para desencadear uma obrigação de notificação sob o FATA; Contudo, em resposta ao COVID-19, todos esses limites foram temporariamente reduzidos para A $ 0. Devido à composição de suas bases de investidores, e a aplicação das regras relevantes da FATA, uma estrutura de fundo de private equity (ou seus veículos de aquisição) é normalmente considerada um FGI. E porque os regulamentos da FATA não fornecem uma isenção para reorganizações internas, Transações lideradas por GP, como emissões ou reestruturações de ações preferenciais em nível de fundo, podem desarmar a exigência de notificação, mesmo quando não há mudança de controle (ou mesmo propriedade beneficiária) de uma entidade australiana sujeita aos regulamentos da FATA. Conselho de Revisão de Investimento Estrangeiro da Austrália, que supervisiona o processo de notificação da FATA, informou que as aprovações podem levar até seis meses no ambiente atual, o que significa que as transações que estão sujeitas ao requisito de notificação FATA podem enfrentar longos, atrasos inesperados na sua implementação.
  
  
• Compreenda as implicações do tempo. Na medida em que uma transação proposta cai sob a alçada do regime de IDE de uma jurisdição particular, as partes devem compreender as implicações de tempo de quaisquer obrigações de arquivamento. Os períodos de revisão diferem acentuadamente entre as jurisdições, variando, por exemplo, de 30 dias úteis na França a sete meses ou mais na Alemanha, e tais períodos de revisão podem ser interrompidos se uma autoridade não estiver satisfeita de que a documentação fornecida está completa, potencialmente atrasando uma transação ainda mais. Além disso, esses períodos de revisão tornaram-se cada vez mais incertos à medida que os reguladores adaptam seus processos aos impactos do COVID-19. Os participantes secundários devem trabalhar em estreita colaboração com seus consultores desde o início de uma transação para garantir que qualquer arquivamento relacionado ao IDE seja navegado da forma mais eficiente possível.
  
  
• Considere a alocação de risco. Se uma transação secundária atrairá o escrutínio sob as regras de IED de uma jurisdição, as partes devem considerar a alocação de risco em torno da responsabilidade pela obtenção de aprovações (incluindo no que diz respeito aos custos), convênios de pré-fechamento, as consequências de não obter aprovações e outras mudanças na lei - da mesma forma que o controle de fusões e outras aprovações regulatórias são rotineiramente tratadas em acordos de transação. De forma similar, as partes devem consultar o advogado para entender as possíveis sanções por não conformidade sob o regime de IED de uma jurisdição particular, que pode envolver penalidades financeiras (como na Itália e Espanha) e / ou sanções criminais agora ou no futuro (como na Austrália e França, Alemanha e Polônia).

Embora alguns governos tenham adotado uma abordagem cada vez mais intervencionista para as regras de IED ao longo dos últimos anos, COVID-19 levou a uma enxurrada de novas regras, expandindo os regimes existentes e introduzindo novos. Essas novas regras podem afetar até mesmo as transações secundárias de private equity de maneira inesperada. Os participantes do mercado secundário devem estar cientes desses desenvolvimentos enquanto avaliam as transações e consultam seus consultores jurídicos para garantir que as armadilhas potenciais desses regimes de IED sejam mitigadas.

Ficaríamos felizes em discutir este tópico ou quaisquer perguntas que você possa ter ou problemas que possa estar enfrentando em relação às transações atuais ou futuras afetadas por regimes de IED recentemente expandidos ou recentemente implementados.

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